ARE 670.497

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO-RECEPÇÃO. CONGELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO VIGENTE ATÉ QUE SEJA EDITADA LEI DISCIPLINANDO A QUESTÃO. ALEGADA LEI SUPERVENIENTE. FATO NOVO. ARTIGO 462 DO CPC. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. Ao Poder Judiciário não é dado atuar como legislador positivo, razão pela qual, a despeito da impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ante a vedação constitucional, deve ser mantida essa base de cálculo até que seja editada lei disciplinando a questão. Precedentes: AI 714.188-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 31/01/2011; RE 597.910-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/02/2011; AI 344.269-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/08/2009; e RE 463.635-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09/10/2008. 3. A superveniência de lei no âmbito estadual fixando nova base de cálculo para o adicional de insalubridade não tem o condão de influenciar no deslinde da controvérsia, porquanto a jurisprudência desta Suprema Corte firmou orientação no sentido de que é inviável a apreciação de fato novo em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Ação ajuizada por servidores públicos estaduais que se insurgem contra os critérios previstos na Lei Complementar Estadual 432/1985 Alegação de inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo com o pedido para que seja fixada judicialmente nova base de cálculo para o adicional Previsão no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda qualquer espécie de vinculação ao salário mínimo Não recepção do regramento estadual pela Constituição Federal Impossibilidade, ademais, de fixação de nova base de cálculo pelo Judiciário sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes Súmula Vinculante nº 4 Análise dos precedentes que comprovam a plena aplicabilidade ao caso do enunciado vinculante do E. STF. Recurso não provido.” 5. Agravo regimental desprovido. (ARE 670497 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16-10-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)