RHC 112.875

EMENTA: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Regime de cumprimento da pena mais severo do que o previsto segundo o seu quantum. Grande quantidade de droga. Circunstância judicial desfavorável. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal. 1. O regime inicial do cumprimento da pena não é mera decorrência do quantum fixado, exigindo-se, também, a análise das circunstâncias judiciais arroladas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. 2. In casu, os recorrentes foram condenados, respectivamente, às penas de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses e de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em regime semiaberto, por terem sido presos em flagrante com 27,5 (vinte e sete quilos e meio) de maconha, tendo o Tribunal local provido, parcialmente, o apelo da acusação para fixar o regime fechado. 3. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006, invocado no acórdão da Corte estadual, dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, a evidenciar que, diversamente do alegado pelos recorrentes, o regime fechado não foi imposto com fundamento apenas no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação da Lei n. 11.464/2007, mas, também, com esteio na grande quantidade da droga apreendida, circunstância tida como desfavorável na exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes: HC 108.487, Dias Toffoli, DJe de 19/09/2012, e RHC 101.278, 1ª Turma, Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010. 4. A mesma base legal invocada para impor o regime de cumprimento mais severo que o decorrente da pena aplicada serve de fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante art. 44, III, do Código Penal. Precedente: HC 112.821, Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 11/10/2012. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus desprovido. (RHC 112875, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)