RHC 112.237

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). QUANTIDADE E QUALIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO PER SALTUM. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – O tema referente ao regime inicial para o cumprimento da pena não foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Recurso em habeas corpus não conhecido nessa parte. III – O Tribunal de Justiça local considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para fixar a pena-base no mínimo legal, valendo-se da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido apenas na aplicação do redutor na fração de 1/3. IV – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a qualidade e quantidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las para a fixação do fator de diminuição previsto no § 4º do art. 33 do referido diploma legal. Precedentes. V – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. VI – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo processante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder da recorrente na primeira fase da individualização da pena, bem como o patamar mínimo de 1/3 já deferido à paciente pelo TJ/SP. VII – Concessão da ordem de ofício para determinar que o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. E, ainda, para que se avalie a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. (RHC 112237, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16-10-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)