HC 114.029

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIMENTO. DECISÃO BASEADA, APENAS, NA VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. PENA. REGIME. LEI 8.072/1990. DISPOSITIVO QUE IMPUNHA O REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I – Não obstante a vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico, por ser incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. II – Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. III – Concessão da ordem de ofício para determinar ao juízo de piso que: i) superada a obrigatoriedade de imposição do regime fechado aos condenados por tráfico de drogas, avalie se o paciente preenche os requisitos para a fixação do regime aberto, ou, caso entenda pela imposição de regime mais grave do que o previsto para o quantum de pena, que o faça de forma fundamentada, e ii) afastado o óbice à conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, analise se o paciente preenche os requisitos para a referida substituição. (HC 114029, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18-12-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013)