HC 118.935

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DO STJ QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SÚMULA 691. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento da pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Fixado o regime inicial aberto, o paciente deverá aguardar o trânsito em julgado do decreto condenatório em estabelecimento prisional compatível com esse regime, uma vez que apenas a defesa apelou da decisão de primeiro grau e que eventual modificação desse julgado deverá observar o princípio do non reformatio in pejus. V – Impetração não conhecida, mas ordem concedida de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 – declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte –, e determinar que o juízo sentenciante analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. (HC 118935, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06-12-2013 PUBLIC 09-12-2013)