AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.640

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FEDERAÇÃO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS LOTÉRICOS PELOS ESTADOS-MEMBROS. RESTRIÇÕES PREVISTAS EM LEI FEDERAL. LIMITAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS E GRUPOS ECONÔMICOS EM CONCORRÊNCIAS PARA A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE CONCESSÃO. LIMITAÇÕES GEOGRÁFICAS À PUBLICIDADE. ALEGADAS OFENSAS AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA MATERIAL DOS ESTADOS RECONHECIDA NO JULGAMENTO DAS ADPF´S 492 E 493. LIMITAÇÃO EM LEI FEDERAL QUE DEVE OBSERVAR A REGRA DA PROPORCIONALIDADE E GARANTIR A IGUALDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ESTADOS QUE NÃO ADMITE RESTRIÇÃO INJUSTIFICADA. MEDIDA RESTRITIVA QUE GERA CENÁRIO DESVANTAJOSO NA CELEBRAÇÃO DE CONCESSÕES PARA ESTADOS MENORES E SEUS USUÁRIOS/CONSUMIDORES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE. I - CASO EM EXAME. 1. Ação que tem como objeto dispositivos da Lei Federal nº 13.756/2018 que impõem restrições à exploração de serviços lotéricos pelos Estados-membros. Alegadas ofensas aos princípios federativo, da livre iniciativa e da livre concorrência. II - RAZÕES DE DECIDIR. 2. Os Estados-membros têm competência material para a exploração dos serviços públicos de loterias, inobstante a União detenha a competência legislativa privativa para a matéria. Precedentes (ADPF´s 492 e 493 e ADI 4.986). 3. A União, no exercício de sua competência legislativa privativa sobre o serviço de loterias, não pode instituir tratamento diferenciado entre os entes federativos, privilegiando determinados Estados em detrimento de outros ou privilegiando a si própria em detrimento dos Estados-membros, mediante a obstaculização do exercício de competências materiais franqueadas aos Estados pela Constituição. 4. A bipartição doutrinária dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestações, conquanto seja útil para realçar os problemas teóricos e práticos inerentes à atividade de adjudicação dos direitos a prestações, não elide circunstância, aclarada pela doutrina mais moderna e já antecipada pela análise econômica do direito, de que a implementação de todo e qualquer direito fundamental demanda do Estado o dispêndio de recursos financeiros, eis que também a proteção suficiente das liberdades públicas demanda no mínimo a manutenção de um aparato judicial e policial eficiente, a ser custeado pelo tesouro público (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. O Custo dos Direitos - porque a liberdade depende dos impostos, São Paulo: Martins Fontes, 2019). 5. A Constituição impõe aos Estados-membros uma série de competências materiais relacionadas à garantia e ao fomento de direitos fundamentais, razão pela qual devem ser garantidos a estes entes federativos, em contrapartida, os meios necessários e constitucionalmente legítimos para a obtenção de recursos financeiros correspondentes, não podendo a União, destarte, opor obstáculos legislativos irrazoáveis à utilização de meios alternativos de financiamento dos Estados, sob pena de ofensa ao federalismo fiscal e à autonomia financeira dos Estados. 6. O paradigma do livre mercado, de que decorre a contenção da atuação do Estado sobre o funcionamento da ordem econômica, é precisamente o que conduziu ao surgimento do constitucionalismo moderno. A inexistência de limites ao poder do soberano para a regência da economia conduz a um círculo vicioso de totalitarismo político e acentuação da miséria, responsável pelo fracasso de diversas sociedades ao longo da história, até os dias atuais (ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam – As origens do poder, das prosperidade e da pobreza, 1ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2012). 7. À luz dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, fundamentos da ordem econômica constitucional, o exercício de atividades econômicas por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária do Estado, cabendo a este Supremo Tribunal Federal verificar, em última instância, a razoabilidade e a porporcionalidade de restrições desta natureza impostas pelo legislador. 8. A restrição à celebração de contratos de concessão de serviços lotéricos por empresas ou grupos econômicos em mais de um Estado-membro não encontra amparo na Constituição, eis que incapaz de ser sustentada à luz de um juízo de proporcionalidade, uma vez que submete os Estados de menor população à celebração de contratos de concessão com empresas tendencialmente menos qualificadas, com maiores custos de tarifa para os consumidores finais e com menores retornos financeiros diretos para o Estado concedente, frustrando os objetivos da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995) revelados nos critérios de julgamento das respectivas licitações. 9. A contratação de um número maior de empresas em um determinado mercado globalmente considerado não é suficiente para que se justifiquem restrições ao princípio constitucional da livre iniciativa, porquanto o direito concorrencial visa, sobretudo, à maximização do bem-estar do consumidor (consumer welfare), mediante a redução dos preços (KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Fundamental Goal of Antitrust: Protecting Consumers, Not Increasing Efficiency, in Notre Dame Law Review 84, n. 1 (November 2008): 191-244). 10. A lógica do Estado federal conduz à conclusão que as unidades federativas não devam se inserir em uma disputa fratricida por recursos financeiros, de sorte que se revelam naturais e plenamente justificadas disposições que impedem que um Estado comercialize serviços lotéricos a pessoas fisicamente localizadas no território de outro e que vedam a exploração multijurisdicional destes serviços. 11. Uma vez vedada a comercialização, tanto física quanto digital, de serviços lotéricos por um Estado a pessoas localizadas fisicamente em outra unidade da federação, não subsiste justificativa válida para que os Estados sejam alijados de adotar estratégias publicitárias extraterritoriais, próprias de uma realidade de ampla difusão dos meios comunicação, tais como a realização de ações de marketing em geral em eventos esportivos ou o patrocínio de atletas ou equipes esportivas, qualquer que seja o local físico das competições. III - DISPOSITIVO E TESE. 12. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente. Tese de julgamento: É inconstitucional o §2º do art. 35-A da Lei Federal nº 13.756/2018 (incluído pela Lei Federal nº 14.790/2023) e a expressão “publicidade”, constante do §4º do mesmo artigo 35-A. (ADI 7640, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-11-2025 PUBLIC 12-11-2025)