RHC 254.510

EMENTA: Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 33 da Lei 11.343/2006. Desclassificação da conduta para o art. 28 da referida lei. Tema 506/RG. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal da decisão que negou seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus deduzido contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, o qual negou provimento a anterior agravo regimental da defesa. II. Questão em discussão. 2. Possibilidade de afastamento da jurisprudência desta Corte no que concerne à impropriedade de utilização do habeas corpus porque demandaria dilação probatória. 3. Análise, no caso concreto, a respeito da desclassificação da conduta do paciente, ora interessado, para o art. 28 da Lei 11.343/2006. III. Razão de decidir. 4. Especificidades do caso, bem como os posicionamentos sobre a matéria externados em casos anteriores desta Segunda Turma, os quais ensejam a superação do não conhecimento desta ordem de habeas corpus motivado por necessidade de dilação probatória, ocorrência de trânsito em julgado da condenação ou eventual supressão de instância. 5. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659 RG/SP, de minha relatoria, DJe 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), no qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (...) 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito (...)”. 6. Relevância jurídica do argumento ministerial no sentido de que, “de acordo com a situação fática delineada pelas instâncias de origem, não se identifica a presença de outros elementos indicadores de tráfico de drogas, tais como a movimentação atípica de pessoas, a posse de instrumentos ligados ao crime, fracionamento de droga etc”, bem como a posição do próprio órgão acusador no sentido de que, “no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506), o STF afastou a tipificação de tráfico no porte de até 40g de maconha”, sendo certo que, no caso, o paciente, ora interessado, trazia consigo quantidade inferior, vale dizer, apenas 2,1g de maconha. 7. Precedentes. IV Dispositivo. 8. Agravo regimental provido, por maioria, para conceder a ordem e e desclassificar a conduta do ora interessado para o art. 28 da Lei 11.343/2006. (RHC 254510 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01-09-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-10-2025 PUBLIC 03-10-2025)