HC 259.292

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDADA EM AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O voto é proferido em Agravo Regimental interposto contra decisão que, em Habeas Corpus, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para corrigir a dosimetria da pena, notadamente quanto à consideração de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado como maus antecedentes. 2. O recorrente busca infirmar a decisão agravada, argumentando contra a concessão da ordem de ofício e, implicitamente, pela validade da consideração de condenações não transitadas em julgado para fins de exasperação da pena e imposição de regime mais gravoso. 3. O Juízo de primeiro grau condenou o réu pelo crime do art. 171, caput, do Código Penal, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido a maus antecedentes (processos em andamento) e regime inicial semiaberto. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa apenas para reduzir a pena de multa, mantendo a pena privativa de liberdade, o regime semiaberto e a inviabilidade de substituição, sob o fundamento de que o réu respondia a diversos outros processos idênticos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, influenciando o regime de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 5. Os argumentos apresentados pelo recorrente não são aptos a infirmar as conclusões da decisão atacada. 6. A concessão da ordem de ofício pelo Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, reservada a casos absolutamente aberrantes e teratológicos, nos quais a ilegalidade é cognoscível de plano, o que se verificou no caso concreto. 7. O juízo revisional da dosimetria da pena pelo Supremo Tribunal Federal limita-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não permitindo incursão no quadro fático-probatório ou reconstrução da discricionariedade das instâncias ordinárias. 8. No caso, a exasperação da pena-base foi fundamentada unicamente em condenações criminais em andamento, sem o devido trânsito em julgado. 9. Tal fundamentação configura flagrante violação ao princípio da não culpabilidade, em conformidade com a tese fixada pelo Tema 129 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que veda a consideração de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 10. A deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda, que se deu em descompasso com a jurisprudência desta Corte, caracteriza situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é tecnicamente primário e não há outras circunstâncias judiciais negativas. 11. Assim, a pena-base deve ser estabelecida no mínimo legal, resultando na pena definitiva de 1 ano de reclusão, com fixação do regime aberto para o cumprimento, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez presentes os requisitos legais. 12. Eventual reincidência ou maus antecedentes decorrentes de outras ações penais pendentes devem ser analisados e repercutir validamente na dosimetria dessas outras ações, se for o caso, mas não podem ser utilizados para suprir deficiência de fundamentação na presente dosimetria. IV. Dispositivo e tese 13. Recurso desprovido, mantida a concessão da ordem de ofício para fixar a pena-base no mínimo legal de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. _________ Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º, “c”, e § 3º; CP, art. 44; CP, art. 59; RISTF, art. 192; RISTF, art. 317, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992; STF, HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 01.09.2010; STF, HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 15.09.2015; STF, RE 591.054-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 26.02.2015. (HC 259292 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08-09-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-09-2025 PUBLIC 12-09-2025)