HC 115.766

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. EMBAGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC. 2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem ex officio posto inexistente teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. 3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada. 4. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, porquanto, em 11/9/2006, valendo-se de seu cargo de agente penitenciário, entregou 380 (trezentos e oitenta) gramas de maconha para um detento, com a finalidade de distribuição entre demais presos da Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO. b) o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso de apelação criminal, manteve a condenação do paciente com fundamento na Lei 6.368/1976 e aplicou a causa de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto). c) O paciente sequer faria jus à incidência da mencionada minorante sobre a pena fixada com base na Lei 6.368/1976, contudo, a fixação do patamar da causa de diminuição de pena deve ser mantida nos termos em que proferida pelo Tribunal de Justiça, em razão da impossibilidade de piorar a situação do paciente, em sede de habeas corpus. d) O acórdão fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, realizado em 7/11/2013, firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 6.368/1976, sob pena de se formar uma lex tertia. 6. Embargos de declaração desprovidos. (HC 115766 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16-02-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 22-06-2016 PUBLIC 23-06-2016)