RHC 100.657

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS EM TESE. AFASTAMENTO DOS ÓBICES LEGAIS. ANÁLISE A CARGO DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A questão de direito diz respeito à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo por restritiva de direitos. 2. Não há que se falar em direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos foram, em tese, preenchidos. 4. Na espécie, o recorrente também foi condenado, em concurso material, pelo crime de tráfico de drogas. 5. O Plenário desta Suprema Corte, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal. 6. Nos termos do § 1º do art. 69 do Código Penal: “quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código”. 7. Uma vez afastada a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, forçoso se faz também o afastamento do óbice do art. 69, § 1º, do Código Penal, a fim de permitir ao magistrado de primeiro grau a análise da possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto. 8. Recurso provido apenas para devolver ao Juízo das Execuções Penais a tarefa de aferir, no caso concreto, o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (RHC 100657, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14-09-2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-01 PP-00140)