HC 102.796

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO PLENÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A questão de direito debatida neste writ envolve a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nas hipóteses relacionadas aos crimes de tráficos ilícitos de substâncias entorpecentes previstos na Lei 11.343/2006. 2. Em 1º de setembro de 2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 3. O mencionado óbice legal, que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes, foi removido para determinar que o Juízo de origem competente proceda, no caso concreto, à avaliação das condições objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal. 4. Por ocasião do julgamento, posicionei-me contrariamente à tese vencedora. 5. Entretanto, não tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação legal que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes (§ 4º do art. 33 e parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06) 6. Ordem parcialmente concedida para, removendo o óbice previsto no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06, determinar que o Juízo da Execução Criminal competente aprecie a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC 102796, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 19-04-2011, DJe-083 DIVULG 04-05-2011 PUBLIC 05-05-2011 EMENT VOL-02515-01 PP-00048)