HC 111.294

EMENTA: Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de Recurso Ordinário. Competência do Supremo Tribunal Federal. Mudança de entendimento no âmbito da Primeira Turma no sentido de não conhecer de habeas corpus substitutivo do recurso próprio. Ressalva quanto às impetrações anteriores. Tráfico transnacional de entorpecentes – art. 33, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Exacerbação da pena-base. Quantidade e qualidade da droga. Circunstâncias preponderantes em relação às do art. 59 do Código Penal (art. 42 da Lei 11.343/2006). Minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Benesse afastada em razão da dedicação à atividade criminosa, afirmada no acórdão da apelação com fundamento no acervo probatório coligido na ação penal. Inviabilidade do reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Pena fixada em patamar superior aos 4 (quatro) anos previstos no art. 44, I, do Código Penal. 1. O habeas corpus não deve ser conhecido como substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto no art. 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal (HC n. 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 07/08/2012), ressalvado, no entanto, o conhecimento das impetrações anteriores a 07/08/2012, sendo certo que o presente writ foi impetrado em novembro de 2011. 2. A fixação da pena-base, no delito de tráfico de drogas, segue a regra legal segundo a qual a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, consoante artigo 42 da Lei de Entorpecentes. 3. In casu, a paciente foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando intentava levar para o exterior 6,83kg (seis quilos e oitocentos e trinta gramas) de cocaína, justificando-se, por essa razão, a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consoante entendimento pacificado nesta Corte: HC 93.876, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/04/2009 e HC 94.655, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/08/2008, entre outros. 4. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 restou fundamentadamente afastada no recurso de apelação ante consistentes indícios de que a paciente é integrante de organização criminosa, porquanto viera ao País pela segunda vez, supostamente com a finalidade de praticar o tráfico ilícito de grande quantidade de entorpecentes, sendo mister anotar que a reforma do acórdão, nesse ponto, demanda reanálise de fatos e provas, sabidamente vedada em sede de habeas corpus. 5. A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006 (HC 97.256/RS), esbarra na quantidade da pena aplicada, superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do Código Penal). 6. Julgada a apelação e negado seguimento ao recurso especial, a condenação transitou em julgado e encontra-se na fase de execução, não cabendo a expedição de alvará de soltura. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual. (HC 111294, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 10-06-2013 PUBLIC 11-06-2013)