RHC 114.865

EMENTA: Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Agravo regimental que não conheceu de temas inaugurados no Tribunal a quo. Ausência de constrangimento ilegal. Tráfico de entorpecentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Réu não reincidente. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena totalizada em 1 ano e 8 meses. Regime fechado. não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Presença dos requisitos objetivo e subjetivo. Incongruência da sentença. Constrangimento ilegal. Não conhecimento do recurso. Concessão, ex officio, de habeas corpus (art. 654, do CPP). 1. O regime inicial de cumprimento da pena tem como pressuposto o quantum da restritiva de liberdade e a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e da reincidência. 2. In casu, a pena-base do paciente, não reincidente, foi fixada no mínimo legal para o crime de tráfico de entorpecentes, descrito no art. 12 da Lei n. 6.368/76, vale dizer, em 3 (três) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e diminuída em 2/3, por aplicação da minorante do § 4º do art. 3º da Lei de Drogas, restando totalizada em 1 (um) de reclusão, o que lhe confere o direito ao início do cumprimento no regime aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, c/c § 3º, do Código Penal. 3. Deveras, o Pleno desta Corte, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que obrigava o início do cumprimento das penas impostas aos crimes hediondos no regime inicial fechado. 4. O Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.464/2006, afastando o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16-12-2010). Por essa razão, considerando que os requisitos para a conversão são os mesmos exigidos para a imposição do regime inicial de cumprimento, ou seja, a não reincidência e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o recorrente faz jus à benesse. 5. A omissão, pelo STJ, de temas inaugurados no agravo regimental, mas cognoscíveis de ofício, objetos deste recurso, conduzem à concessão, ex officio, da ordem com fundamento no art. 654 do CPP: “Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”. 6. Recurso ordinário provido para determinar ao Juízo da Execução Penal que providencie o início do cumprimento da pena no regime aberto, bem como para que avalie as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (RHC 114865, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013)