HC 112.124

EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade inferior a quatro (4) anos. Substituição da pena carcerária por restritiva de direitos. Negativa com base exclusivamente no disposto no art. 44 da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Necessidade de fundamentação, nos termos do preceituado nos arts. 44 e 59, ambos do Código Penal. Crime hediondo ou equiparado (art. 2º da Lei nº 8.072/90). Não obrigatoriedade de fixação do regime prisional inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. 3. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, dita vedação foi afastada pelo Plenário desta Suprema Corte (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto - DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. (HC 112124, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19-02-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 13-03-2013 PUBLIC 14-03-2013)