HC 111.837

EMENTA: Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06. Prisão preventiva e excesso de prazo da instrução criminal. Superveniência de sentença penal condenatória. Novação do título prisional e superação da alegação de excesso de prazo da instrução criminal. Prejudicialidade do writ. Pena-base fixada no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aplicada na fração máxima de 2/3. Regime inicial fechado. Vedação legal a regime inicial diverso: Art. 2º, § 1º, da Lei n. 11.464/07. Inconstitucionalidade declarada, incidenter tantum, no HC 111.840. Opinião do julgador sobre a gravidade in abstracto dos crimes. Afronta às Súmulas 718 e 719/STF. 1. A superveniência de sentença penal condenatória veiculando novo título prisional torna prejudicadas as alegações de excesso de prazo da instrução criminal e de ausência de fundamentação na decisão que determinou a prisão preventiva ( HC 103020/SP, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 6/5/2011; RHC 95207/PI, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 15/2/2011; e HC 93023 AgR / RJ , rel. min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 24/4/2009, entre outros). 2. In casu, a paciente foi presa em flagrante, em 03/08/2010, e condenada à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, e a 3 (três) anos de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, sendo certo que a sentença condenatória, superveniente à impetração deste writ, constitui novação do título da prisão cautelar e torna prejudicadas as alegações de excesso de prazo da instrução criminal e de ausência de fundamentação do cerceio ante tempus da liberdade. 3. A fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o previsto em lei, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei n. 11.464/07 e na gravidade dos delitos, afronta o entendimento firmado pelo Pleno desta Corte, no HC n. 111.640, no sentido da inconstitucionalidade da imposição de regime inicial fechado para o crime de tráfico de entorpecentes, e contraria as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Habeas corpus julgado extinto por inadequação da via processual, mas concedido, ex officio, com fundamento no § 2º do art. 654 do CPP, para determinar que o início do cumprimento da pena se dê no regime inicial semiaberto, em consonância com a manifestação ministerial. (HC 111837, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09-04-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)