HC 114.413

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM GRAU INTERMEDIÁRIO (1/2). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/2007). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – O juiz de primeiro grau, na primeira fase, estabeleceu a pena-base no mínimo legal e deixou para invocar a quantidade de droga apreendida somente na última etapa da dosimetria, aplicando a redução na fração de 1/2. II – Esta Segunda Turma construiu o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela quantidade de entorpecente apreendido. Precedentes. V – Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo de primeiro grau que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder da paciente na primeira fase da individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena já fixada na sentença, sob pena de reformatio in pejus. O magistrado deverá, ainda, fixar, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (HC 114413, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07-05-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 20-05-2013 PUBLIC 21-05-2013)