RHC 114.715

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/06, art. 33). Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação de regime prisional aberto. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. Diante do que foi decidido pelo Plenário da Suprema Corte no HC nº 111.840/ES, da relatoria do Min. Dias Toffoli, está reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. 2. Essa circunstância não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 3. A decisão do juízo de origem, diante do que dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal, não analisou se estariam presentes as circunstâncias judiciais justificadoras da imposição de regime mais severo do que aquele previsto na alínea c do § 2º do citado dispositivo para o caso em apreço. Recurso provido para que o juízo das execuções competente, afastado o óbice do § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, reexamine, com base no art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena. 4. Devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. 5. Recurso ordinário parcialmente provido. (RHC 114715, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013)