HC 116.363

EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Writ extinto por inadequação da via eleita. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Writ do qual não se conhece. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. Writ extinto por inadequação da via eleita. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, o juízo de primeiro grau estabeleceu o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo que a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 7. Ordem concedida, de ofício, para determinar que fixe o juízo competente, nos termos do que dispõe o art. 33 e seus parágrafos, do CP, o regime inicial adequado. (HC 116363, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013)