RHC 117.493

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Processual. Interposição contra julgado colegiado do Superior Tribunal de Justiça, o qual não conheceu da impetração com o fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário. Apreciação, contudo, do mérito da impetração, a legitimar o conhecimento do presente recurso pela Suprema Corte. Penal. Tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. Fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade. Gravidade em abstrato do delito, que não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. Ordem concedida para substituir a prisão cautelar das recorrentes por medidas cautelares dela diversas. Recurso provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte quanto a ser inadmissível o habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). 2. Em tese, essa decisão obstaria a análise per saltum da questão trazida à apreciação da Corte. Porém, para justificar que o caso não comportaria ordem de ofício, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura acabou por analisar o mérito do habeas corpus. Assim, não há óbice ao conhecimento do recurso. 3. Não obstante o Plenário da Corte tenha, no julgamento do HC nº 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes (DJe de 6/12/12), assentado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, para admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes - quando ausentes os pressupostos autorizadores da constrição cautelar (art. 312 do Código de Processo Penal) -, o Juízo da Vara Criminal de Mogi Guaçu/SP negou às recorrentes o direito à liberdade provisória sem apresentar fundamentação adequada. 4. Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não subsistente a situação fática que ensejou a decretação da prisão cautelar, é o caso de concessão de ordem de habeas corpus, em menor extensão, para que o Juízo de primeiro grau substitua a segregação cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I e II do art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11. 6. Recurso ordinário a que se dá provimento. (RHC 117493, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013)