HC 117.762

EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à mitigação da pena imposta, com o reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º). Writ que teve seu seguimento monocraticamente obstado perante o Superior Tribunal de Justiça, diante da existência de condenação definitiva, cujo exame deveria se dar na via da revisão criminal. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Não conhecimento do habeas corpus. Ordem concedida de ofício. 1. Os temas tratados na impetração não foram objeto de consideração perante o Superior Tribunal de Justiça, que entendeu incabível a análise das questões em sede de habeas corpus. 2. A apreciação dos temas, de forma originária, no presente ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido, os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. 3. Não conhecimento do writ. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo que a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que fixe o juízo competente, nos termos do que dispõe o art. 33 e seus parágrafos, do CP, o regime inicial adequado. (HC 117762, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2013 PUBLIC 25-09-2013)