RE 612.686

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRADIÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO PARA AS EXAÇÕES. RENDA E LUCRO. NATUREZA JURÍDICA NÃO-LUCRATIVA DOS FUNDOS DE PENSÃO DETERMINADA POR LEI. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 2.222/2001 REVOGADA PELA LEI Nº 11.053/04. LEI Nº 10.426. INCOMPATIBILIDADE DA RETENÇÃO DO IRPJ NA FONTE. LEI Nº 6.465/77, REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DECORRENTE DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS. SITUAÇÃO QUE NÃO SE SUBSUME A TESE DE IMUNIDADE RECHAÇADA PELO PLENÁRIO NO RE 202.700. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS PROVIDOS. 1. A questão fático-jurídica alçada ao crivo do Supremo neste recurso extraordinário não se refere à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “c” da CF/88, relativa às entidades de assistência social, e sim de embate sobre as normas dos artigos 150, III e 195, I, “c”, da Carta Magna. 2. A controvérsia se subscreve à arguição de incompatibilidade entre a previsão constitucional de lucro e renda para a CSLL e o IRPJ, respectivamente, e a natureza jurídica não-lucrativa das entidades fechadas de previdência complementar, determinada pela lei federal que trata dessas pessoas jurídicas (Lei nº 6.435/77, revogada pela Lei complementar 109/01, atualmente em vigor), o que, segundo sustentado, afastaria a incidência das exações, vez que a configuração do fato gerador desses tributos decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a obtenção de lucro. 3. O argumento trazido no extraordinário refere-se à alegada inconstitucionalidade da regra do artigo 1º da MP nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, ao estabelecer que partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras. 4. A impetração, desde a origem, se volta contra a retenção do IPRJ na fonte sobre os rendimentos auferidos nas aplicações de fundos de investimento das entidades fechadas, uma vez ausente a finalidade lucrativa dos fundos de pensão para configurar o fato gerador do tributo e as prévias constituições de reserva de contingência e reserva especial e revisão do plano atuarial, ao longo de pelo menos 3 (três) exercícios financeiros para aferir-se sobre a realização ou não do superávit, que, na seara contábil, não equivaleria a lucro. 5. Debate sobre a natureza da entidade de previdência complementar, a implicar a incidência dos tributos de IRPJ E CSLL, que pressupõe a ocorrência do fato gerador “lucro” ou “faturamento” pela pessoa jurídica, ante à previsão do artigo 195, I, a e c, da CF/88. 6. Embargos de declaração providos, com efeitos modificativos, para restabelecer o recurso extraordinário a fim de submeter o feito ao Plenário Virtual. (RE 612686 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 08-10-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 22-10-2013 PUBLIC 23-10-2013)