HC 118.389

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA FRAÇÃO DE 1/4 (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PELO MAGISTRADO COMPETENTE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CP. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As instâncias antecedentes apenas reafirmaram a necessidade de um aumento pouco acima do mínimo legal. O fato de o paciente ter se deslocado ao Brasil, vindo da África do Sul, com o único propósito de voltar ao seu País de origem com relativa quantidade de droga evidencia uma audácia mais elevada, se comparado com aquele que se arrisca a traficar entorpecentes entre fronteiras próximas, fato que justifica o aumento de ¼ à pena do paciente (art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 2. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 3. O reforço argumentativo do STJ, ao mencionar que a quantidade e a natureza da droga apreendida seriam suficientes para aplicar a redução no grau mínimo, não pode ser admitido. Isso porque, em sede de habeas corpus, não cabe à instância superior incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a vedação de substituição de pena, exclusivamente com base na proibição genérica da lei, ofende o princípio da individualização da pena, cumprindo ao julgador afastar o óbice e analisar os pressupostos do art. 44 do Código Penal. Assim, cabe ao magistrado sentenciante, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime (art. 44, III, do CP). 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como analise se o paciente reúne os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. (HC 118389, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013)