HC 119.467

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. 3. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 4. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante em 01/04/2011, por ter sido surpreendido transportando, em um ônibus coletivo, 38 (trinta e oito) porções de maconha, na forma de tijolos, acondicionados, separadamente, em sacos plásticos, com peso líquido de 32.586,3g (trinta e e dois mil, quinhentos e oitenta e seis gramas e três decigramas), da cidade de Goioerê/PR com destino à cidade de Campinas/SP. b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para estabelecer a pena do paciente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, sendo fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 5. O habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 6. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea i) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades no caso, membros de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da execução penal, que afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. (HC 119467, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013)