HC 110.281

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 3. A fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena e a vedação substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base apenas em legislação julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal justifica a superação da Súmula 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 14.09.12; HC 112.766, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 7.12.12; HC 111.844, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 01.02.13; HC 111.694, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 20.03.12. 4. In casu, a) o magistrado de primeiro grau condenou o paciente a 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e (15) quinze dias de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no artigo 44, caput, da Lei nº 11.343/06; b) A medida liminar foi por mim deferida para determinar ao juiz da execução que analisasse os requisitos necessários para substituição, ou não, da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direito (s); c) O juiz da execução penal negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com fundamentação genérica na gravidade do delito e na brandura da penalidade; d) O pedido de reconsideração da decisão que deferiu parcialmente a liminar foi por mim deferido para determinar a imediata substituição da pena privativa de liberdade por restritiva(s) de direito (s). 5. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual (Súmula 691/STF). A supressão de instância inequívoca revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, JD de 08.02.11. 6. “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718 do STF). 7. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para ratificar a liminar deferida no sentido de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva (s) de direito (s). (HC 110281, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21-05-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 04-06-2013 PUBLIC 05-06-2013)