HC 119.927

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. NÃO CABIMENTO DE NOVO HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO EXARADO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes não podem ser utilizadas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena de forma cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MG, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) A paciente foi condenada pela prática do crime de tráfico internacional de drogas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em razão de ter sido preso em flagrante, em uma rodovia, pois transportava em um ônibus interestadual, no interior de seu estômago, 66 (sessenta e seis) cápsulas contendo cocaína, perfazendo um total de 738,65g. A droga foi ingerida na Bolívia e seria entregue em São Paulo. b) A natureza e a quantidade da droga foram utilizadas na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base, sendo que, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6, o magistrado sentenciante levou em consideração novamente a quantidade de droga que a paciente transportava no interior do estômago. c) A sentença condenatória fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 4. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 5. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República. Desse modo, não é cabível habeas corpus em substituição ao recurso extraordinário para impugnar acórdão exarado em sede de recurso ordinário em habeas corpus. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que aplique a pena da paciente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, bem como para que, afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se a paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado e se faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC 119927, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29-04-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 14-05-2014 PUBLIC 15-05-2014)