HC 120.604

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (22 KG). CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO DO QUE O PREVISTO SEGUNDO O SEU QUANTUM. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E GRANDE QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes, apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, (tráfico internacional de drogas), posto flagrado pela Polícia Rodoviária Federal, em um ônibus de viagem, transportando consigo 22 kg (vinte e dois quilogramas) de maconha, proveniente do Paraguai que seria revendida em Brasília/DF. b) O magistrado de primeiro grau e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consideraram a quantidade da droga apreendida em poder do paciente para fixar a pena-base acima do mínimo legal e utilizaram desse mesmo fundamento para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade). c) O Tribunal Regional Federal da 4ª Região fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pois, as peculiaridades do caso, tráfico internacional, “a quantidade significativa e o grande número de usuários que seriam atingidos com eventual comercialização, a substituição seria insuficiente para reprimir o delito em questão” 4. No caso sub examine, o regime semiaberto foi devidamente fixado com fundamento na quantidade de droga apreendida, bem como nas circunstâncias do caso concreto. Precedentes: HC 108.487, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/09/2012 e RHC 101.278, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 21/05/2010. 5. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, o que não ocorre na hipótese, uma vez que as circunstâncias de caso demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito. 6. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo sentenciante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias da quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena. (HC 120604, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25-02-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 17-03-2014 PUBLIC 18-03-2014)