HC 121.250

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (60g DE MACONHA). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes: HC 114.092/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 26/3/2011; HC 112.462/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 20/03/2013; HC 114.029/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/2/2013); HC 107.316/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje 28/2/2013). 2. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante, em 31/12/2013, e denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), pois foi surpreendido com 60 (sessenta) gramas de maconha e R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie. b) A prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na gravidade em abstrato do crime, sem apresentação de fundamentação de de demonstração da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. c) A quantidade e a natureza da droga apreendida – 60 (sessenta) gramas de maconha – não revelam maior periculosidade do réu para inviabilizar o direito de responder a ação penal em liberdade. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula 691/STF. A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.11. 5. A manutenção da prisão preventiva com base em fundamentação inidônea justifica a superação da Súmula 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 14/09/2012; HC 112.766, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 7/12/2012; HC 111.844, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 01/02/2013; HC 111.694, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/03/2012. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo deva permanecer preso. (HC 121250, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 21-05-2014 PUBLIC 22-05-2014)