HC 121.350

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE SUPOSTAS NULIDADES PELO USO INDEVIDO DE ALGEMAS NO INTERROGATÓRIO E PELA AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 3. In casu, a) O paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois foi flagrado com outros corréus transportando e mantendo em depósito aproximadamente 725 kg (setecentos e vinte e cinco quilos) de maconha em um fundo falso de um caminhão. b) Conforme destacou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “não consta dos documentos trazidos aos autos o uso de algemas pelo paciente, sequer a manifestação da defesa nesse sentido tanto no termo de audiência quanto nas alegações finais, relatadas na r. Sentença, motivo pelo qual a matéria estaria preclusa”. c) A ausência de requisição do réu para a audiência, de oitiva de testemunha, realizada por meio de carta precatória, foi justificada “diante da falta de tempo hábil para cumprimento do prazo normativo (antecedência mínima exigida para recebimento pelo estabelecimento prisional) após o recebimento do ofício de comunicação do juízo deprecado”, tendo havido regular intimação da Defesa, que não compareceu ao ato, todavia, a realização foi acompanhada por defensor nomeado. 4. O princípio pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 5. A falta de comprovação de que efetivamente houve a utilização de algemas no paciente durante a audiência de interrogatório e a insurgência da defesa no momento oportuno, impedem a verificação de eventual inobservância à Súmula Vinculante n.º 11 do Supremo Tribunal Federal. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. (HC 121350, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)