RHC 122.175

EMENTA: PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO. UTILIZAÇÃO DO MESMO FUNDAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DIVERSO. PRÁTICA DE NOVO CRIME. FALTA GRAVE. REGRESSÃO AO REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – O Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base imposta ao ora recorrente para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão – 3 meses acima do mínimo permitido –, por entender que na primeira fase da dosimetria deveriam ser valoradas em desfavor do réu apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido. Na sequência, manteve a fração de 1/3 (um terço) na redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. II – Embora o STJ tenha considerado favoráveis ao paciente todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida foram fatores preponderantes para o estabelecimento da pena-base 3 (três) meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. III – Quando da interposição deste recurso ordinário, o quadro fático existente já era outro, com o regime prisional imposto ao sentenciado decorrente da falta disciplinar de natureza grave e da unificação das penas que lhe foram impostas, razão pela qual o pedido de fixação do regime inicial aberto não merece ser acolhido. IV – Do mesmo modo, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício para determinar a substituição do restante da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, uma vez que incompatível com o cumprimento da pena superveniente em regime fechado. V – Recurso ordinário provido em parte para determinar ao juízo processante que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas pelo Plenário desta Corte, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente em apenas uma das fases da individualização da reprimenda, bem como a duração da sanção fixada (4 anos e 1 mês de reclusão), sob pena de reformatio in pejus. (RHC 122175, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014)