RHC 117.990

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR CORTE ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, Pleno, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, sessão de 19.12.13 2. O juiz sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, define em qual momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga será utilizada, desde que não seja de maneira cumulativa para evitar-se a ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) o magistrado, na sentença condenatória, fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão – patamar acima do mínimo legal – com fundamento na natureza e quantidade da droga e, na personalidade e na conduta social do agente, diminuindo-a em 6 (seis) meses em razão de ser o paciente menor de 21 (vinte e um) anos. Ademais, aplicou a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/5 (um quinto); b) a Corte Estadual, em sede de apelação, afastou todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e reduziu a pena-base, mantendo-a, contudo, em patamar acima do mínimo legal com fundamento na quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. Ato contínuo, utilizou esses mesmos fundamentos para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/5. c) deveras, a quantidade da droga apreendida em poder do recorrente – 48 (quarenta e oito) pedras de crack – foi utilizada tanto para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, quanto para fixar a causa de diminuição de pena em patamar abaixo do máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase, ocorrendo o vedado bis in idem. d) outrossim, o paciente está preso desde 2008 o que resta presumir ter cumprido a pena, posto não haver nos autos outras informações. 4. Recurso ordinário em habeas corpus provido e ordem concedida de ofício a fim de determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (RHC 117990, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 04-06-2014 PUBLIC 05-06-2014)