HC 122.755

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90). TIPIFICAÇÃO. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Os crimes contra a ordem tributária previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta (Súmula Vinculante n. 24 desta Corte, verbis: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”). Precedentes: HC 108.159, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 19.04.13; HC 105.197, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 15.06.12. 2. A ratio da Súmula Vinculante n. 24 é a exigibilidade do exaurimento da via administrativa para a consumação do ilícito tributário. 3. In casu, a) o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90; b) a defesa apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, antes de apreciar o recurso, verificou que “não há nos autos notícias a cerca de eventual recurso administrativo interposto pelo referido contribuinte”. Ato contínuo, afirmou que “a decisão definitiva, em processo administrativo fiscal” constitui “elemento fundamental à exigibilidade da obrigação tributária”, e, por conseguinte, converteu o feito em diligência, “para o fim de determinar a expedição de ofício ao Sr. Secretário da Fazenda Estadual para que informe se houve ou não trânsito em julgado da decisão JT nº 898/98, referente ao procedimento 005.02782/95-1, instaurado em face da sociedade empresária Artplast Ind. Com. Ltda.”; c) juntados aos autos documentos que comprovaram o “exaurimento da instância administrativa”, a Corte Estadual prosseguiu no julgamento da apelação interposta pela defesa, provendo em parte o recurso para, mantida a condenação, reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente para 4 (quatro) anos de reclusão; d) o voto condutor do acórdão recorrido destacou que: “diversamente do que foi alegado pela defesa, há sim várias provas da conclusão do processo administrativo fiscal, conforme se vê nas cópias de fls. 1081/1728. Ressalto que os autos informam que o processo administrativo fiscal foi concluído no ano de 1.998, fato confirmado pelo documento de folha 1859. Às folhas 1874/1876, encontra-se o extrato do débito fiscal do apelante no valor de 1.422.045,25 (um milhão, quatrocentos e vinte e dois mil, quarenta e cinco reais e vinte e cinco centavos). Com efeito, tem-se como preenchida a condição objetiva de punibilidade, não havendo espaço para acolhimento da preliminar defensiva”. 4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, porquanto à luz do princípio da proporcionalidade, da razoabilidade e dos antecedentes do réu, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direito consoante os critérios do juízo da execução. (HC 122755, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19-08-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 03-09-2014 PUBLIC 04-09-2014)