EMB.DECL. NA RECLAMAÇÃO 58.035

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À MODULAÇÃO DE EFEITOS FIXADA POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DAS ADIs 5.659, 1.945, 5.576 E NO RE 688.223 (TEMA 590-RG). RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 1.945 e 5.659, em 24/2/2021, alterou a jurisprudência da CORTE, afirmando a incidência do ISS sobre operações relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado ou desenvolvido sob encomenda, afastando a tributação pelo ICMS, posicionamento mantido no posterior julgamento da ADI 5.576. A modulação realizada pela CORTE, ao excepcionar ações em curso, o fez para afastar o efeito ex nunc dado ao julgamento em controle concentrado, determinando-se, no caso de pendência de julgamento em que a parte discuta a incidência do ICMS, que se observe a modulação. A modulação não determina a não aplicação da posição do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da incidência do ISS em decisões posteriores ao julgamento de controle concentrado. 2. No caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reformar a sentença de primeiro grau, reconheceu a incidência do ISS sobre a operação de venda de softwares, aplicando o entendimento do STF fixado no julgamento da ADI 5.659/MG e no Tema 590, o que não significa ofensa à modulação destes julgados. 3. O acolhimento da pretensão do reclamante significaria a impossibilidade da origem aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal declarado em ação de controle concentrado em decisão posterior a este, o que não se admite. 4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento. (Rcl 58035 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)