HC 132.904

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (4 kg de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP, e art. 42 da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade apenas de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Hipótese em que as instâncias ordinárias também valoraram negativamente, na terceira fase, as circunstâncias da apreensão da droga, oculta no tanque de combustível de veículo adrede preparado para o tráfico, concluindo que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Fundamento suficiente, por si só, para negar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Invocação, em acréscimo, da quantidade e natureza da droga, bem como das circunstâncias de sua apreensão. Fundamentação, por si só, para tanto idônea. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). 2. A natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 4. Contrariando esse entendimento, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a natureza e a quantidade de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria 5. Se a tanto tivessem se limitado, efetivamente estaria caracterizado indevido bis in idem na dosimetria da pena. 6. Ocorre que, na terceira fase, as instâncias ordinárias, em acréscimo, também valoraram negativamente as circunstâncias da apreensão da droga, mais precisamente, o fato de se encontrar oculta no tanque de combustível de veículo adrede preparado para o tráfico, concluindo que o paciente se dedicava a atividades criminosas. 7. Logo, abstraindo-se a valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e da natureza da droga (mais de quatro quilos de cocaína), ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para se negar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. 9. O juízo de primeiro grau invocou, como um dos fundamentos para a imposição do regime mais gravoso, o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 10. Ocorre que, além dessa motivação inidônea, as instâncias ordinárias invocaram a quantidade, a natureza da droga e as circunstâncias de sua apreensão para a fixação do regime fechado, fundamentação, por si só, para tanto idônea. 11. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 12. Logo, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 13. Habeas corpus do qual não se conhece. (HC 132904, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14-06-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016)