HC 130.592

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (3.635 g de cocaína e 1.064 g de crack). Admissibilidade. Vetores a serem necessariamente considerados na dosimetria (art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade apenas de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Hipótese em que o tribunal local também valorou negativamente, na terceira fase, as circunstâncias da apreensão da droga, mais precisamente o fato de a paciente manter em sua residência uma balança de precisão e a contabilidade do tráfico, concluindo que ela se dedicava a atividades criminosas. Fundamento suficiente, por si só, para negar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação, pelo tribunal local, com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Manutenção desse regime, pelo Superior Tribunal de Justiça, com base na quantidade e na natureza das drogas. Admissibilidade. Decisão em consonância com pacífica jurisprudência da Suprema Corte. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). 2. A natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 4. Contrariando esse entendimento, o tribunal local valorou negativamente a natureza e a quantidade de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria 5. Se a tanto tivesse se limitado, efetivamente estaria caracterizado indevido bis in idem na dosimetria da pena. 6. Ocorre que, na terceira fase, em acréscimo, o Tribunal de Justiça também valorou negativamente as circunstâncias da apreensão da droga, mais precisamente o fato de a paciente manter em sua residência uma balança de precisão e a contabilidade do tráfico, concluindo que ela se dedicava a atividades criminosas. 7. Logo, abstraindo-se a valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e da natureza da droga, ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para se negar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. 9. O tribunal local impôs o regime fechado exclusivamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o que lhe era vedado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal declarou sua inconstitucionalidade (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 10. De toda sorte, a manutenção do regime mais gravoso pelo Superior Tribunal de Justiça com base na natureza e na quantidade de drogas apreendidas (3.635 g de cocaína e 1.064 g de crack) não configura ilegalidade flagrante, haja vista que esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 11. Com efeito, o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 12. Logo, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 13. Habeas corpus do qual não se conhece. (HC 130592, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14-06-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016)