HC 108.120

EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ARTS. 33, § 4º, E 42 DA LEI Nº 11.343 (LEI DE DROGAS). QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APRECIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE, CASO NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA TURMA EM SENTIDO CONTRÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM A FIM DE AFETAR A MATÉRIA AO PLENÁRIO. VENCIDA A PRELIMINAR DILATÓRIA, ORDEM DENEGADA. 1. A quantidade de droga objeto do delito pode ser utilizada pelo magistrado na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, desde que incida apenas uma vez, a fim de evitar-se o bis in idem. 2. Os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade impõem que a pena para o fato delituoso seja a mesma, independentemente da fase em que a circunstância seja considerada pelo julgador, por isso que a elevada quantidade da droga é critério hábil a impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no seu grau máximo, de dois terços, salvo se antes utilizada para aumentar a pena-base. 3. O art. 42 da Lei de Drogas, que determina que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”, não constitui óbice à utilização desses mesmos fatores na terceira fase da dosimetria, máxime porque, se assim não fosse, faltariam ao magistrado critérios para aplicar a escala prevista no § 4º do art. 33 do diploma em comento. 4. Conforme já decidido por esta 1ª Turma, verbis: “A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto” (HC 104195, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011). 5. In casu: (i) o paciente foi surpreendido com 67 (sessenta e sete) invólucros plásticos contendo cocaína, incidindo no tipo previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76; (ii) após aplicar a pena-base no mínimo legal (três anos de reclusão), o Tribunal de Justiça decidiu que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não deveria retroagir, tendo em vista que a aplicação da minorante em conjunto com a pena mínima prevista no art. 33, caput, do novel diploma para o delito de tráfico (cinco anos de reclusão) não seria favorável ao réu, pois se considerou que a elevada quantidade de droga apreendida impediria uma diminuição expressiva; (iii) o montante da droga, assim, apenas foi apreciado na terceira fase de aplicação da pena, não na primeira, o que afasta por completo a alegação de bis in idem. 6. Questão de ordem suscitada, a fim de afetar o julgamento ao Plenário, na forma do art. 22, p. u., a, do RISTF, na medida em que a 2ª Turma vem decidindo de forma diametralmente oposta (HC 106313, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/03/2011; HC 98172, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma; HC 101317, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010). 6. Vencida a preliminar dilatória, ordem denegada. (HC 108120, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27-09-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 16-11-2011 PUBLIC 17-11-2011)