HC 108.855

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Por isso mesmo é que a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional, ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. É no momento sentencial da dosimetria da pena que o magistrado sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 97.256, da relatoria do ministro Ayres Britto). 3. Na concreta situação dos autos, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença condenatória, para excluir a possibilidade de substituição da pena. O que fez pelo único fundamento da vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/2006. 4. Habeas corpus não conhecido, porém concedida, de ofício, a ordem. (HC 108855, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 11-10-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012)