HC 110.123

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Por isso mesmo é que a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa concreta ponderação a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional, ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. É no momento sentencial da dosimetria da pena que o magistrado se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação, ou de restrição da liberdade do condenado, e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 97.256, da relatoria do ministro Ayres Britto). 3. No caso dos autos, o Juízo processante não lançou mão de fundamentos válidos para a negativa do direito à substituição. 4. Ordem concedida para remover o óbice legal (§ 4º do art. 33 e art. 44 da Lei 11.343/2006) e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. (HC 110123, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 11-10-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012)