HC 99.266

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL (ART. 33 C/C 40, I DA LEI Nº 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. TRANSNACIONALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus, ação autônoma de impugnação, não é admissível como substitutivo do recurso próprio, in casu, o RHC, tampouco para aferir a exatidão da dosimetria da pena. 2. In casu: a) o paciente, natural da Costa do Marfim, foi preso em flagrante delito em 8/11/2006, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar em voo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo em seu estômago aproximadamente 591 (quinhentos e noventa e um) gramas de cocaína; b) instaurada a ação penal, o réu foi condenado pelo juízo federal de primeira instância do Tribunal Regional Federal da 3ª Região a 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado e a 729 dias-multa, por estar incurso no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas transnacional); c) irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, que foi parcialmente provida, restando a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 dias-multa, sendo mantida, no mais, a sentença de primeiro grau; d) o Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem e manteve a condenação nos termos do acórdão da apelação; e) a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aplicada no seu fator mínimo, não considerou a transnacionalidade do delito, causa de aumento do art. 40, inciso I, mas a incompatibilidade do alegado estado de pobreza do paciente, que estaria desempregado, com o registro do número de viagens internacionais ao Brasil, um indício de participação em organização criminosa ou dedicação reiterada a atividades ilícitas. 3. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Precedentes: HC 100.371/CE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 27/4/2010, HC 93.946/RS, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 19/8/2008, HC 94.409/RS, Relator Min. Ayres Britto, Primeira Turma, Julgamento em 17/6/2008. 4. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pode ser aplicada em patamar diverso do máximo de 2/3 quando as circunstâncias do art. 42 do referido diploma legal se mostrem desfavoráveis e desde que devidamente motivada nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República. (Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.) a) Sob esse enfoque, forçoso destacar que o paciente foi preso com mais de 1/2 (meio) kg de cocaína (591g); b) inocorrência do alegado bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito. Precedentes: HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 9/6/2011; HC 105.950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; HC 103697/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma. 5. A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos revela-se incabível ante a ausência do preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal, que garante o benefício a penas privativas de liberdade não superiores a quatro anos. 6. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder na dosimetria da pena. 7. Ordem denegada. (HC 99266, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25-10-2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00117)