ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 936

EMENTA Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Decretos nºs 10.177/19 e 10.841/21. Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CONADE). Legitimidade ativa da Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down (FBASD). Aplicação do princípio da fungibilidade. Recebimento da demanda como ação direta de inconstitucionalidade. Conhecimento parcial. Mérito. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Status de emenda constitucional. Fiscalização e monitoramento das políticas públicas pela sociedade civil. Processo seletivo para escolha dos representantes da sociedade civil no CONADE. Inconstitucionalidade. Obstáculo à independência do colegiado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente na parte de que o Tribunal conheceu. 1. O Plenário vem ampliando o escopo do art. 103, inciso IX, da Constituição Federal, ante a constatação de que sua interpretação restritiva tem obstado o acesso à via do controle concentrado de entidades que congregam interesses não necessariamente pautados por categorias profissionais ou econômicas, como é o caso daquelas que atuam na proteção de direitos fundamentais de grupos vulneráveis (Precedentes: ADPF nº 742/DF-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 29/4/21; ADPF nº 709/DF-MC-Ref, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 7/10/20). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal tem reconhecido a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADPF e a ADI quando estiverem presentes os requisitos de admissibilidade necessários ao conhecimento da demanda e houver dúvida razoável a respeito da ação apropriada (Precedentes: ADI nº 4.180/DF-MC-Ref, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 27/8/10; ADI nº 4.105/DF-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 18/6/10; ADPF nº 451/MA-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/4/18). 3. A concretização de um estado de direito que se pretenda democrático não se encerra na garantia de eleições periódicas para a escolha de representantes do povo perante os poderes constituídos, mas se exercita, também, na capacidade dos cidadãos de influenciarem os processos de tomada de decisão e de praticarem o controle social sobre o exercício do poder político. 4. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada pela ordem jurídica brasileira com status de emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), obriga os estados-partes a instituir um ou mais mecanismos independentes de promoção, proteção e monitoramento das disposições do diploma internacional, assegurada a participação da sociedade civil nesse processo. 5. A característica fulcral do CONADE é seu caráter de mecanismo independente, o qual carece de uma atuação, além de propositiva, crítica e fiscalizadora, cuja consecução afasta a possibilidade de qualquer ingerência unilateral por parte da estrutura estatal à qual se vincula. 6. Não se coaduna com o ordenamento constitucional a previsão de que a escolha dos representantes da sociedade civil no Conselho se dará por “processo seletivo”, considerando que não se trata da melhor escolha para a Administração, mas da implementação de mecanismos de participação e representação da sociedade civil, a quem é dado exercer o controle social das políticas públicas. 7. Pelo aspecto teleológico, é possível afirmar que a Administração Pública estará invadindo o espaço de deliberação do órgão quando adotar medidas que possam interferir em sua finalidade última, qual seja, promover, proteger e monitorar o cumprimento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com a devida autonomia e isenção. 8. É inconstitucional o art. 7º do Decreto nº 10.177/19, com a redação conferida pelo Decreto nº 10.812/21 e com sua redação anterior. Por arrastamento, são inconstitucionais, também, os editais de processos seletivos elaborados com fundamento no art. 7º do Decreto nº 10.177/19. 9. O Supremo Tribunal Federal conhece, em parte, da ação direta de inconstitucionalidade, relativamente à qual, julga parcialmente procedente o pedido nela contido, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional norma que, a pretexto de regulamentar a participação da sociedade civil no Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CONADE), acaba por a dificultar”. 10. O Tribunal modula os efeitos da decisão, estabelecendo que: (i) ficam mantidas na atual composição do CONADE, até o fim do triênio 2022-2025, as organizações escolhidas à luz do art. 7º do Decreto nº 10.177/19, com a redação conferida pelo Decreto nº 10.812/21 e com a redação anterior; e (ii) ficam ressalvados dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade todos os atos praticados pelo Conselho até o citado marco temporal. (ADPF 936, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-10-2024 PUBLIC 30-10-2024)