HC 97.955

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO À NORMAÇÃO ANTERIOR. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de a possibilidade, ou não, da causa de diminuição de pena, instituída pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ser estendida a réus também condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, porém sob a vigência da Lei 6.368/1976, aguarda o definitivo desfecho pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Essa peculiar situação não impede o julgamento das ações constitucionais envolventes dessa temática. Até mesmo pelo risco concreto de perda de objeto das impetrações pela extinção das penas já em fase de execução. 2. Em sede de interpretação do encarecido comando que se lê no inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Logo, o comando constitucional para que a lei não retroaja é pertinente à norma jurídico-positiva, com uma ressalva: a da imperiosa retroação dessa norma penal, se mais benéfica ao réu ou à pessoa já penalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal assim mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está na regra penal, a retroação eficacial está na Constituição mesma. 3. O que proclama a Constituição é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da retroatividade. 4. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação anterior. Daí poder incidir tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. O que afasta, de plano, qualquer eiva ou mácula de combinação indevida de normas penais para compor uma terceira e imaginária regra penal sobre um mesmo instituto. 5. Ordem concedida, para remover o óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na pena imposta ao paciente pelo crime do art. 12 da Lei 6.368/1976. (HC 97955, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06-12-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012)