HC 97.094

EMENTA: E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76 – ADVENTO DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006), CUJO ART. 33, § 4º, PERMITE, EXPRESSAMENTE, QUANTO AOS DELITOS NELE REFERIDOS, A MINORAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – NORMA PENAL MAIS BENÉFICA, QUE PREVÊ CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – APLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO (“LEX MITIOR”) SOBRE A “SANCTIO JURIS” DEFINIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO (ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76) – EFICÁCIA RETROATIVA DA “LEX MITIOR”, POR EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMBINAÇÃO DE LEIS – SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA CRIAÇÃO DE UMA TERCEIRA ESPÉCIE NORMATIVA – PEDIDO DEFERIDO. - A Lei nº 11.343/2006 – tendo em conta a pena mínima cominada ao crime de tráfico de drogas (05 anos) – importou em verdadeira “novatio legis in pejus”, pois determinou um “quantum” penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior, circunstância que impõe a prevalência do preceito secundário contido no art. 12 da Lei nº 6.368/76, cujo limite mínimo – de 03 (três) anos de reclusão – é mais benéfico ao agente nos casos de delitos cometidos antes do advento da “lex gravior”. - A norma consubstanciada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no entanto, mostra-se mais benigna na parte em que prevê causa especial de diminuição de pena, evidentemente mais favorável, nas hipóteses em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa, revelando-se apta a incidir, retroativamente, porque “lex mitior”, sobre fatos delituosos praticados antes de sua vigência. - A eficácia retroativa e a eficácia ultrativa da norma penal benéfica possuem extração constitucional (CF, art. 5º, XL), traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais. - A circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo revela-se apta a conferir aplicabilidade às disposições penais benéficas contidas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor dos condenados pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, nos casos em que o fato delituoso foi cometido antes da edição da nova lei, tornando aplicável, portanto, por efeito de expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XL), o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cuja evidente benignidade contrasta com a antiga disciplina legal incidente na terceira fase da operação de dosimetria penal. Considerando-se, de um lado, o preceito secundário cominado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (que tem limite mínimo mais benéfico) e tendo em vista, de outro, a causa especial de diminuição da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (que possui conteúdo mais benigno), torna-se irrecusável reconhecer que ambos devem compor a operação de dosimetria penal relativamente aos condenados pela prática do delito cometido na vigência da antiga Lei de Tóxicos, sem que, com isso, se esteja criando, com referida combinação, uma terceira lei. (HC 97094, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13-12-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 28-11-2012 PUBLIC 29-11-2012)