HC 149.255

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. O § 2° DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL É CLARO AO DISPOR QUE CONSTITUI FACULDADE SUJEITA AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO MAGISTRADO FIXAR UM REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, QUE DEVERÁ OBSERVAR OS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NO MOMENTO DA DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - O § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda. IV - Com efeito, como demonstrado na decisão ora agravada, os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça justificaram a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), no patamar de 1/6, utilizando-se como fundamento a quantidade de droga apreendida (7,134kg de maconha). Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável em sede de habeas corpus. V - A Quinta Turma do STJ, em estrita observância a esses critérios, concluiu que, “[...] embora a paciente seja primária e pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o mais adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido (7,134 kg de maconha)” (págs. 15-16 do documento eletrônico 5). Esse entendimento está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. VI – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 149255 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27-04-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2018 PUBLIC 08-05-2018)