AI 829.292

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVAS QUANTO AO REPASSE OU NÃO DO ÔNUS. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. A análise quanto ao repasse ou não do encargo financeiro, tal como exigido pelo art. 166 do CTN, demanda o reexame do conjunto fático-jurídico. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. O acórdão originariamente recorrido assentou: “ISS. LOCAÇÃO. BENS MÓVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, LXXIX, DO DECRETO 10514/91. REPASSE DO ENCARGO FINACEIRO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO. IMPROCEDENTE. O objeto social da autora é a locação e a manutenção de máquinas copiadoras, impressoras, multifuncionais, calculadoras e demais equipamentos eletro/eletrônicos para escritórios. A autora funda sua pretensão em precedente do Eg.STF que declarou inconstitucional o item 79 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei 406/68, que tributava tal atividade. Segundo o Eg. STF, a locação de bens móveis, no direito civil, traduz uma obrigação de dar, devendo tal conceito ser aplicado no âmbito do direito tributário, consoante a previsão do art. 110 do CTN. Desse modo, não seria possível a incidência, sobre essa atividade, do Imposto sobre Serviços que tem por objeto a prestação de serviços a qual exprime uma obrigação de fazer. Não há mais o amparo legal no Decreto-lei 406/48 a embasar a incidência do ISS sobre locação de bens móveis na lei municipal. Reconhecida a inconstitucionalidade da tributação, em tese, há o direito do contribuinte à repetição de indébito. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nº 7/2006 entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 1º, LXXIX, do Decreto 10514/91, do Município do Rio de Janeiro. Destaque-se a incidência da regra do art.166 do CTN, nos casos de repetição de pagamento de tributo indireto, assim entendido como aquele em que há o repasse do ônus tributário ao contribuinte de fato, ou seja, ao consumidor final do serviço. In casu, consoante reiterada jurisprudência do STJ, o ISS assume feição de tributo indireto quando incide sobre a locação de bens móveis. Daí se infere a ilegitimidade da autora para pleitear a repetição do tributo pago indevidamente, pois a regra do art.166 determina que: “a restituição de tributos que comportem por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” No caso concreto, não houve o cumprimento dos requisitos da lei, sendo improcedente o pedido de repetição. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO”. 7. Agravo Regimental desprovido. (AI 829292 AgR-AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012)