RE 912.888

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PESSOAS E DE BENS. ICMS. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. CARACTERIZAÇÃO COMO TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS OU INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. PREMISSA. ALEGADA INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA OPERAÇÃO REMUNERADA COM A ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE DIREITO RELACIONADA À CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO PARA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PRESENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O conceito constitucionalmente admissível para comunicação envolve a efetiva prestação do serviço de transmissão de sinais de um emissor a um receptor, mediante um canal. Tais sinais compõem a mensagem, que será decodificada segundo uma chave. 2. Na razões de embargos de declaração, o embargante alega que o conceito de “assinatura básica mensal” foi mal empregado, na medida em que ele é aplicável apenas à prestação de serviços de comunicação, e não aos serviços preparatórios ou ancilares necessários à própria telecomunicação (que corresponderia à “assinatura básica mensal sem franquia”). 3. Apesar das ressalvas dos votos vencidos quanto ao mérito da discussão, não há erro de fato, nem de premissa. 4. Portanto, inexistente contradição entre premissa e conclusão que autorize a rediscussão da matéria pelo instrumento dos embargos de declaração. Eventual revisita à matéria deve ser realizada mediante os instrumentos adequados do devido processo legal constitucional. 5. Estão presentes os requisitos que ensejam a modulação temporal dos efeitos da declaração de constitucionalidade. 6. Anteriormente à formação deste precedente, havia legítima expectativa consolidada à favor da não incidência do ICMS sobre as operações remuneradas pela “assinatura básica mensal sem franquia de minutos”. 7. Formavam essa expectativa legítima: 7.1. A circunstância de o STJ possuir jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes; 7.2. A existência de decisões desta Suprema Corte dando por infraconstitucional ou dependente de reexame de provas a análise da matéria; 7.3. A robustez do argumento pela inconstitucionalidade e a complementar contingência do argumento contrário, demonstrada na formação da linha vencida (de modo a afastar unanimidade). 8. Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data de publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016 (No sentido da ata de julgamento como marco para modulação de efeitos: RE 605552-ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, DJe 12/04/2021; ADI 2040-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 08/09/2021; ADI 1220, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/03/2020; ADI 3498, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 1º/06/2020). (RE 912888 ED-segundos, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2023 PUBLIC 18-05-2023)