ADI 3.428

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 4º E 5º DA LEI FEDERAL 9.696/1998. CRIAÇÃO DO CONSELHO FEDERAL E DOS CONSELHOS REGIONAIS DE EDUCAÇÃO FÍSICA E DISCIPLINA DA ELEIÇÃO DE SEUS MEMBROS EFETIVOS E SUPLENTES. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL POSSUEM NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA FEDERAL, DE FORMA QUE SOMENTE PODEM SER CRIADOS POR LEI DE INICIATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (ARTIGO 61, § 1º, II, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ARTIGO 27 DA LEI 9.868/1999). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional limitam e disciplinam a liberdade profissional, ao habilitar os profissionais ao desempenho de determinadas profissões, fiscalizar sua atuação e lhes aplicar sanções, o que ocorre tanto por meio de ato administrativo negocial, quanto normativo ou punitivo (artigos 5º, XIII, e 21, XXIV, da Constituição Federal). 2. O poder de polícia dos conselhos empresta aos mesmos a personalidade jurídica de direito público, em razão das limitações inerentes ao regime jurídico de direito público das entidades, entre as quais a legalidade estrita (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. In: Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores. DI PIETRO, Maria Sylvia e Irene P. Nohara (Coord). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 950). 3. Os conselhos de fiscalização profissional, na jurisprudência da Corte, ostentam natureza jurídica de autarquia federal, máxime porque a Constituição determina que sejam criados por lei, com personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e financeira; exerçam atividade tipicamente pública de fiscalização de exercício profissional; e prestem contas a entidades de controle externo. Precedentes: ADI 1.717, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 28/3/2003; MS 22.643, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 4/12/1998; RE 988.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 25/4/2017; RE 696.501-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016; RE 784.302-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 25/9/2016; RE 539.220-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/9/2014; RE 758.168-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15/8/2014; e RE 735.703-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 16/10/2013. 4. As leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração são de iniciativa privativa do Presidente da República, conforme dispõe o artigo 61, § 1º, II, a, da Constituição, regra que encontra fundamento direto na separação de poderes, que garante ao Executivo a prerrogativa de controlar a estrutura e o funcionamento básico da Administração, consoante o juízo de conveniência e oportunidade que informam os custos dessa organização. 5. A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes: ADI 2.867, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 9/2/2007; e ADI 2.305, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 5/8/2011. 6. In casu, os artigos 4º e 5º da Lei federal 9.696/1998, de origem parlamentar, que, respectivamente, criaram o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação Física e disciplinaram a forma de eleição dos membros efetivos e suplentes do Conselho Federal de Educação Física, padecem de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa. 7. A segurança jurídica impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas ora objurgadas, a fim de que a sanatória de um vício não propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional. É que o livre exercício profissional, direito fundamental assegurado pelo artigo 5º, XIII, da Constituição, restaria desatendido, caso pudessem ser questionados os atos praticados pelo Conselho Federal de Educação Física – CONFEF e pelos Conselhos Regionais de Educação Física – CRFs, com base em normas que vigeram por mais de vinte anos, como inúmeras resoluções e notas técnicas, bem como as condutas então praticadas por todos os profissionais neles inscritos. 8. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Lei federal 9.696/1998, com eficácia ex nunc, tendo em vista que a matéria já foi supervenientemente regulamentada pela Lei nº 14.386/2022, cuja aprovação derivou de Projeto de Lei de iniciativa do Poder Executivo federal. (ADI 3428, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-04-2023 PUBLIC 24-04-2023)