RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 108.011

Ementa: Penal. Habeas corpus. Tráfico transnacional de entorpecentes (art. 33, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006). Diminuição especial da pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes) em 1/3 (um terço). Decisão devidamente fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, cujas circunstâncias judiciais preponderam em relação às elencadas no art. 59 do CPB. Ausência de constrangimento ilegal. Cumprimento inicial da pena no regime aberto e conversão em outra(s) restritiva(s) de direito(s). Temas inaugurados nesta sede recursal. Pretensão da análise e da concessão da ordem ex officio. Vedação legal a regime inicial diverso do fechado para o réu condenado por tráfico de entorpecentes (§ 2º do art. 1º da lei n. 8.072/90. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, no ponto em que vedava a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, Min. Ayres Britto, j. em 1º.9.2010). 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 regula causa especial consistente na diminuição da pena, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), para o condenando primário que não se dedica ao crime de tráfico de entorpecentes nem integra organização criminosa. 2. Deveras, o quantum da diminuição da pena dá-se com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e do art. 42 da Lei Antidrogas, sendo certo que as balizas da lei especial preponderam em relação às do Código Penal. 3. In casu, a pena foi diminuída na fração intermediária de 1/3 (um terço) - ante previsão legal de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) -, em razão da expressiva quantidade e da natureza da droga apreendida (3,2kg de cocaína), circunstância que não pode ser ignorada no caso sub judice. 4. O Regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva(s) de direito(s) são temas que não foram suscitados nas instâncias inferiores. 5. O § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, dispõe, expressamente, que o regime de cumprimento da pena do condenado por tráfico de entorpecentes é o inicialmente fechado. Há, pois, vedação legal ao início do cumprimento da pena no regime aberto. 6. A inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi declarada pelo STF no ponto em que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, j. em 1º/9/2010, Rel. o Min. Ayres Britto). 7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido, porém concedida a ordem, de ofício, para afastar o óbice à conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos, ficando a efetivação da benesse a cargo do Juízo processante, a quem compete a análise dos requisitos objetivos e subjetivos. (RHC 108011, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-09-2011, DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-02 PP-00269)