HABEAS CORPUS 108.183

Ementa: Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Paradoxo. Organicidade do Direito. Tráfico de entorpecentes. Minorante do § 4º do art. 33 em apenas 1/6 (um sexto). Ausência de fundamentação. Fundamentos agregados no acórdão de apelação da defesa para negar a diminuição na fração de 2/3 (dois terços). Reformatio in pejus. Vício encampado pelo STJ. Vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 declarada, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Afastamento do óbice. Análise dos requisitos pelo Juiz de Primeiro Grau. Writ não conhecido. Ordem concedida, ex officio. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, circunstância conducente ao não conhecimento (ou extinção) do presente writ, por manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal para julgá-lo. 2. In casu, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem, porquanto: a) o paciente foi condenado à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, sob a acusação da prática do delito de tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo que o Juiz aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem declinar fundamentos, na fração de 1/6 (um sexto), em vez de 2/3 (dois terços), assentando, ademais, que o paciente é tecnicamente primário e não é dado a atividades criminosas, nem integra organização criminosa; b) o Tribunal local, julgando o recurso de apelação da defesa - não houve recurso da acusação -, incorreu em reformatio in pejus ao afirmar que o paciente confessara a prática do crime como meio de sobrevivência e ao aludir à grande quantidade de entorpecentes (totalizando 100 gramas de crack e maconha), circunstâncias não aventadas na sentença, mas que serviram de fundamento para desprover o recurso da defesa que visava à redução da pena em 2/3 (dois terços), em vez de 1/6 (um sexto), como devido; c) o STJ encampou os fundamentos agregados ao acórdão da apelação para denegar a ordem, incorrendo, do mesmo modo, em reformatio in pejus. 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à substituição da pena privativa de liberdade em relação ao crime de tráfico de entorpecentes. 5. Habeas corpus não conhecido (extinto), com fundamento no art. 38 da Lei n. 8.038/90, por manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal. 6. Ordem concedida, ex officio, considerada a excepcionalidade do caso, em consonância com o parecer ministerial, para que o Juízo de Primeiro Grau avalie a questão atinente ao regime inicial de cumprimento da pena. (HC 108183, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11-09-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17-10-2012 PUBLIC 18-10-2012)