HABEAS CORPUS 112.755

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E ALEGADO BIS IN IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 3. FUNDAMENTO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao suposto bis in idem na fixação da pena que, pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Sexta Turma desse Superior Tribunal. 2. Concessão da ordem de ofício. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em dois quintos. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos vedada em razão do não atendimento do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal, consideradas a natureza e a quantidade da substância. Fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 4. Não competia à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a natureza da droga apreendida, acrescentar fundamento novo, não utilizado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 5. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 6. Habeas corpus conhecido em parte, concessão da ordem de ofício para determinar que a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reduza a pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, na parte conhecida, ordem concedida para determinar que reexamine os requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (HC 112755, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 27-11-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012)