RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.394

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NÃO ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 2. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA ORIGINARIAMENTE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO PARA MANTER O PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM 1/6. INOVAÇÃO EM JULGAMENTO DE RECURSO DA DEFESA. 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Não competia à Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES também reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastadas as vedações dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (RHC 116394, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07-05-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2013 PUBLIC 27-05-2013)