Acórdão

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu neste caso. 2. A parte Recorrente foi intimada da decisão agravada em 9/2/2023, razão pela qual o prazo para a interposição de agravo regimental teve início em 10/2/2023 e término em 14/2/2023. Entretanto, a Defesa interpôs o presente recurso somente em 23/2/2023, sendo, portanto, intempestivo. 3. A existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena justifica a concessão de habeas corpus de ofício. 4. No que se refere ao agravamento da pena decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus, esta Corte já se manifestou no sentido de que sua incidência requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não se vislumbra na hipótese sob análise. 5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 6. No caso, a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva do agravante tão somente com base em meras presunções, na medida em que, embora tenha feito menção de forma genérica às circunstâncias do delito, destacou apenas a quantidade de drogas apreendidas (no caso, 213,68 g de maconha, 6,76 g de "Skank", 22,94 g de cocaína e 20,91 g de "crack"). 7. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 8. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima. 9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício, a fim de excluir a agravante do estado de calamidade pública e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, restabelecendo a dosimetria penal realizada pelo Juízo de 1º grau na sentença. (AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)